ISTAC Med-Arb kuralları, diğer deyişle arabuluculuk-tahkim kuralları, aslına bakıldığında Med-Arb mekanizmasına öncü kurallar olma özelliğini taşımamaktadır. Zira Med-Arb yöntemi uzun yıllardan beri var olmakla birlikte bu yöntem tahkimin klasik konularından da biridir. Öyle ki, bir sözleşmeye Med-Arb maddesi eklendiğinde ve fakat taraflardan biri uyuşmazlık ortaya çıktıktan sonra arabuluculuğa başvurmadan veya basamaklı tahkim maddelerindeki ön basamakların üzerinden geçmeden doğrudan tahkime başvurduğunda, bu durumda hakemlerin ne yapması gerekeceği tahkim hukukunun en klasik sorularından biri olma özelliği taşımaktadır. Hakemler, bu tahkim davasını inceledikleri takdirde, verilen karara karşı açılacak olası bir iptal davasında ne sonuç çıkması gerekeceği karşılaştırmalı hukukta dahi uzun yıllardan beri tartışılan bir konudur. Dolayısıyla Med-Arb yönteminin uzun yıllardır hem karşılaştırmalı hukuk pratiğinde hem de Türk hukuk pratiğinde yer aldığını söylemek mümkündür. O halde ISTAC’ın Med-Arb kurallarını düzenleme sebebi nedir?
Sözleşmelerin hazırlanma aşamasında tahkim veya Med-Arb maddelerini müzakere ederken yukarıda belirtilen sorulara benzer birçok soru gündeme gelebilir. Bu soruları ve sorunları giderebilecek, bunlara cevap verebilecek bir düzenleme getirmek için ISTAC, Med-Arb kurallarını düzenleyen ilk kurumsal yapı olma özelliğini taşımaktadır. Ancak esas amacın, Türkiye'deki ticari uyuşmazlıkların 2019’dan itibaren dava şartı arabuluculuk kapsamına alınması nedeniyle taraflar arasında tahkim anlaşması olmayan durumların yönetimine ilişkin olduğu görüşü yaygındır. Tarafların arabuluculuk sürecinden bir sonuç elde edememe ihtimaline karşılık, Med-Arb yöntemiyle taraflara arabuluculuğa benzer şekilde esnek, hızlı ve etkin olan bir başka çözüm yolunu önermek mümkün hale gelmektedir. Dolayısıyla bu kuralların hazırlanma aşamasında iki duruma ilişkin ortaya çıkabilecek sorunlara çözüm getirilmesi hedeflenmiştir: 1) ticari uyuşmazlıklar ile ilgili dava şartı arabuluculuk sürecinde başlayan müzakereler sırasında tahkim anlaşması yapılması; 2) sözleşme içerisinde yer alan Med-Arb maddesine istinaden öncelikle arabuluculuğa başvurulması ve akabinde tahkim yargılamasının benimsenmesi.
ISTAC Med-Arb kurallarının dört temel noktada önemli düzenlemeler getirdiğini söylemek mümkündür. Birinci temel düzenleme, en klasik sorulardan biri olan arabulucunun hakem olarak görev yapmasına ilişkindir. ISTAC Med-Arb kuralları düzenlendikten sonra Kanada, Yeni Zelanda ve eş zamanlı yapılan diğer çalışmalardaki genel yaklaşım, arabulucu ve hakemin aynı kişi olması üzerine kurulmaktadır. Bunun ötesinde Med-Arb yerine Arb-Med, yani önce tahkime başvuru yapılması ve hakem olarak sürece katılan kişinin aynı zamanda arabulucu olması yönünden yaklaşımlar da literatürde yer almaktadır. ISTAC ve klasik Türk hukuk anlayışının bu yaklaşımı benimsediği belirtmek doğru olmayacaktır. Zira alternatif hukuk uyuşmazlıkları yöntemlerinde arabulucunun üstlendiği görev hakemlik görevine nazaran başka bir görevdir. Öyle ki, tarafların arabulucuyla yaptıkları paylaşımların hakemle yaptıkları paylaşımdan farklı olması beklenir; arabuluculuğu başarılı kılan da tam olarak budur. Arabuluculuk, yapısı gereği, taraflarla daha içten, daha yapıcı bir diyaloğa girilmesine olanak sağlar. Süreç içerisinde taraflar bazen geri adım atar veya bazı ikrarlarda bulunurlar. Ancak tahkim ya da mahkeme yargılamasında bu duruma nadiren rastlanır. Burada taraflar kendi haklarını sonuna kadar kullanmak ve kendi iddialarını maksimize etmek için çeşitli yollara başvururlar. Bu nedenle hakemin arabuluculuk görevi üstlenen kişi olmaması tercih edilir. ISTAC Med-Arb kuralları, arabulucunun hakem olarak görev yapmasını yasaklamamakla birlikte bunu tarafların mutabakatına bağlı kılmıştır. Tarafların tamamı talep ederse arabulucu hakem olarak görev yapabilir, aksi halde arabulucu, tahkim yargılamasında hakem olarak görev yapamayacaktır. Arabulucunun hakem olarak görev yapamaması arabulucunun tahkim yargılamasında yer alan baş hakem veya tek hakem olamayacağı anlamına gelmekle birlikte bu kişinin aynı zamanda tarafların kendi atadığı hakem olamayacağı anlamına da gelir. Öyle ki hakemin bağımsızlığı ve sürecin gizliliğe ilişkin amaçlanan özel husus tam olarak budur.
Bu konuyla ilgili ISTAC Med-Arb kurallarında belirtilen ve HUAK, Singapur Sözleşmesi ve çeşitli metinlerde de yer alan bir başka çözüm; arabuluculuk sürecinde ortaya çıkan ikrarlar, çeşitli belgeler, yazışmalar ve konuşmaların tahkimde delil olarak kullanılamayacağına ilişkindir. ISTAC Med-Arb kurallarında bu konuyla ilgili özel bir düzenleme yer almaktadır. Buna göre taraflar bir belgenin, özellikle arabuluculuk sırasında ortaya çıkan bir belgenin, yasaklı bir belge olup olmadığından emin olamadıkları durumda hakemlerin özel bir bilirkişi atayarak bahsi geçen belgenin yasaklı belge olup olmaması hususunda karar vermesini sağlar. Şayet karar olumlu ise bahsi geçen belge ancak o zaman dosya sunulacak ve hakemler bu belgeyi görebilecektir. Bilirkişilerin kararı olumsuz ise belgenin içeriği kararı verecek hakemlerle paylaşılmaz; böylelikle hakemlerin etki altında kalması ve tahkim yargılamasından sonra açılacak olası iptal davaları önlenir.
Dördüncü önemli yenilik ise ihtiyati tedbirlere ilişkindir. ISTAC tahkim kurallarında aynı zamanda acil hakeme ilişkin bir düzenleme bulunmaktadır; bu düzenleme henüz hakem heyeti kurulmadan ISTAC’tan bir ihtiyadi tedbir kararı alınmasına olanak sağlar. Benzer şekilde arabuluculuk süreci başlamadan önce de ISTAC’tan ihtiyacı tedbir alınması mümkün olacaktır.
ISTAC’tan alınan ihtiyati tedbir kararının uygulanması için mahkemeye başvurmak gerekmeyecektir. Zira taraflar, sürecin doğası gereği, ISTAC’ın, tahkim heyetlerinin veya acil durum hakemlerinin verdiği ihtiyati tedbir kararlarını uygulamakla yükümlüdür. Ancak taraflardan birinin bu kararları uygulamaması halinde veya ihtiyati haciz gibi devletin yargı organlarına başvuru yapılması gerektiği durumlarda Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nın 390. maddesi uyarınca mahkemenin müdahalesi talep edilebilecektir.
Comments