Nissan Otomotiv’in eski CEO’su Carlos Ghosn, 2003 yılında şirketi krizden kurtardı ve otomotivde yeniden dünya devi yaptı. Japonya'da süper kahraman ilân edildi, mangaları bile çizildi.
Ghosn, 2018 yılında vergi kaçırdığı gerekçesi ile Japonya’da gözaltına alındı. İddialardan biri de şirket kasasını şahsi harcamaları için kullandığı yönündeydi. Bahsi geçen harcamalar içinde Versailles Sarayı’ndaki düğün resepsiyonunun masrafları, hiçbir zaman yürürlüğe girmemiş bir danışmanlık sözleşmesi karşılığında kız kardeşine yapılan aylık 100.000 $ ödeme ve Tokyo, New York gibi başkentlerde yer alan gayrimenkullerin satın alma/kiralama tutarı bulunuyor.
Ghosn, Japonya’da tutuklu yargılanmaya devam ediyor.
Türk hukuku bakımından pay sahipleri, yönetim kurulu üyeleri ve yönetim kurulu üyelerinin hısımları için şirkete borçlanma yasağı düzenlenmiş olsa da Türk Ticaret Kanunu’nda (“TTK”) öngörülen şartlar yerine geldiğinde borçlanma mümkündür.
Borçlanma nedir?
Borçlanma kavramının kelime anlamı, “karşılığını sonra vermek şartıyla birinden para veya bir şey alma”dır. Dolayısıyla borçlanma, kişiyi belirli bir süre sonunda yerine getirilmesi gereken bir “ifa yükümlülüğü” altına sokmaktadır. Bu yönüyle aslında borçlanma, bir tür “taahhüt” manasına gelmektedir. Kanun koyucu, şirketle yakından ilgili kişilerin şirketle yapacakları birtakım iş ve işlemlerle şirkete zarar vermelerinin önlemeyi ve şirketin ekonomik yapısına yönelebilecek risklerin baştan ortadan kaldırılmayı amaçlamıştır. Bu itibarla, pay sahipleri, ortağı oldukları şirketle, kendilerini şirkete karşı ifa yükümü (borç, taahhüt) altına sokan herhangi bir işlem yapamayacaklardır. Örneğin pay sahipleri, şirketten para çekemeyecek veya şirkete karşı kendilerini borç altına sokacak bir sözleşme (örn, satım sözleşmesi) de yapamayacaktır.
Yasağın İstisnası için Şartlar
Pay sahibinin şirkete borçlanabilmesi için ilk şart, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ödemiş olmasıdır. Sermaye taahhüdüne ilişkin bütün borçların değil, yalnızca vadesi gelmiş (muaccel) borçların ifa edilmesi önemlidir. Dolayısıyla şirkete borçlanabilmek için henüz vadesi gelmemiş (müeccel) sermaye taahhütlerinin ifa edilmesi gerekmez. Pay sahibi, taahhüt ettiği nakit sermaye miktarının en az %25’ini kuruluşta ödenmekle yükümlüdür. Kuruluşta ödenmeyen miktarın ne zaman ve ne şekilde ödeneceği şirket esas sözleşmesinde gösterilebilir veya TTK m. 344/1 gereği, kalan sermaye borcu tescili izleyen 24 ayın sona ermesi ile muaccel olur. Pay sahibinin şirketten aldığı borcu, kalan sermaye taahhüdünü ödemek için kullanması ve şirketin kendi paylarının iktisabı amacıyla herhangi bir kimseyle yaptığı avans, ödünç ve teminat işlemleri TTK uyarınca hükümsüz olacaktır.
İkinci şart, şirketin belirli bir finansal yeterlilikte olmasıdır. TTK’ya göre ölçüt “şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârının, geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olması” şeklinde belirlemiştir. Buna göre şirketin faaliyetleri sonucunda elde ettiği kâr ile serbest yedek akçelerinin toplamı, şirketin geçmiş yıl zararlarına eşit veya daha fazla olmalıdır, aksi halde pay sahipleri şirkete karşı borçlanamaz.
Yasak kimleri kapsar ve hangi borçlanma işlemleri için geçerlidir?
Şirketin yönetim ve temsil organı olan yönetim kurulu üyeleri bakımından bu tür riskli işlemlerle şirkete zarar verilmesi ihtimali daha yüksektir. Bu halde hâlihazırda şirkete borçlanma yasağını düzenleyen maddelerden TTK m. 358 “pay sahipleri (yönetim kurulu üyesi olsun veya olmasın)” bakımından şirkete borçlanma yasağını düzenlerken, m. 395/2 ise “pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri” ve “pay sahibi olsun veya olmasın bütün yönetim kurulu üyelerinin pay sahibi olmayan yakınları” için aynı konuyu ele almaktadır. Ghosn vakasında olduğu gibi, şirkete borçlanma yasağı altındaki yönetim kurulu üyelerinin, kanunun hükmünü dolanmak amacıyla, gerçekte kendileri borçlandığı halde kendilerine yakın kimseleri şirkete karşı borçlanmış gibi göstermeleri ihtimali karşısında, yasağın kapsamının bu şekilde düzenlenmesi anlaşılabilir bir durumdur.
Her türlü taahhüt niteliğindeki işlem, TTK m. 358 inci madde anlamında “borçlanma” kavramının kapsamına girmez. Belirttiğimiz gibi, kanun koyucunun bu yasağı öngörürken şirketin malvarlığı değerlerini korumayı amaçlamıştır. Bu bakımdan şirketin hukuki tasarruf alanından çıkmayan menfaatler yönünden bu yasağın uygulanması mümkün değildir. Örneğin bir pay sahibinin ortağı olduğu şirketin bir taşınmazını kiralaması m. 358 kapsamında yasak değildir. Öyle ki kira sözleşmesi ile birlikte mal sahibi ve kiralayan taraf olan şirket, kira konusunun mülkiyetini (mülkiyet hakkını) değil, belli bir süre için sadece zilyetliğini (fiili elde bulundurma hakkını) kay- betmektedir.
Yasağın uygulanması bakımından, borçlanma konusunun nakit veya para dışında herhangi bir şey olması da önemli değildir. Pay sahibi, para dışında belirli bir mal veya hizmeti yerine getirmeyi üstlense dahi bu işlem de yasak kapsamındadır. Örneğin, pay sahibinin şirketin malvarlığından elde ettiği bir menfaat karşılığında, bir malı alıp şirkete vermeyi üstlenmesi veya şirkete ücret almadan belirli bir süre çalışmayı taahhüt etmesi de yasak kapsamındadır.
Ülkemizde özellikle aile şirketi niteliğindeki kuruluşların çoğunlukta olması ve pay sahiplerinin birçok iş ve işlemde şirket kasasını kullanmaları, kişisel harcamalarını şirket kasasından yapmaları ve şirketten para çekmeleri, bahsi geçen hükümlerin uygulanmasını zorlaştırmaktadır. Bu yönüyle şirkete borçlanma yasağının, mevcut ticari koşullar göz önüne alındığında çağcıl bir müessese olduğu söylenebilir.
Comments